简要案情
陈某系个体建筑包工头，无建筑施工资质，亦未领取营业执照。2000年11月，陈某承包了两幢三间三层民用住宅楼的建筑施工任务。之后又将其中的钢筋工业务分包给杨某之夫叶某（杨、叶均无钢筋工资质），双方口头约定：工资按实际施工量计算，每吨钢材施工费250元。11月21日，叶某带领其妻杨某及另外两个钢筋工进场施工，还制作了11月21日至12月20日的钢筋工出勤表。同年12月9日，杨某夫妻二人发现房屋二楼间墙体未预留施工洞，无法搁置钢筋，遂请示陈某，陈叫叶某带人帮助凿洞，未明确凿洞工资如何支付。11日杨某在凿洞时因用力过猛，至钢钻反弹击中左眼。经当地医院检查治疗，确诊为左眼球破裂，球内容流失，由该院建议，于次日去外地医院行“左眼球内容削出术+义眼介植入术”。19日出院，共支付医疗费5719.01元，陪护人员住宿费及来往车费计582元。2001年2月21日经法医鉴定为七级伤残。2001年2月27日，业主王某与陈某补签了建房协议，约定王某包给陈某施工费16700元（包括瓦工、木工、钢筋工、香烟、伙食补助等），施工中的一切安全事故与王某无关等。2001年3月14日，由陈某出具结帐清单，叶某签字，载明“叶某承包四间私人房钢筋工程施工，合计10吨，每吨施工费250元，已付1300元，尚欠1350元”。3月22日，杨某以陈某是雇主为由，诉至法院，要求赔偿医疗费、误工补助费、残疾费等45000元。
争议焦点：
第一，谁是雇主？一种观点认为雇主是杨某之夫叶某。理由是：根据陈某提供的结帐清单和考勤表，应当认定陈某与叶某之间是一种发包与承包关系。杨某与另外两个钢筋工是随叶某进入施工现场，应认为杨某不是陈某直接雇用的工人。另一种观点认为：杨某受损是由于陈某未预留施工洞，应由瓦工去凿，但陈某却直接安排钢筋工凿洞，超出了钢筋工的劳动范畴，雇主应是陈某。
第二，适用何种归责原则？一种观点认为应适用公平原则。由于杨某不是陈某直接雇用的工人，加之自己在劳动过程中不注意自身安全，是造成这起事故的主要原因，考虑到陈某为总承包，是直接受益者，加之凿洞本是瓦工的工作，可以给予杨某适当的补偿。另一种观点认为应适用过错原则。由于陈某主观上有一定的过错责任，在安排具体施工时用人不妥，导致损害发生，造成的后果应由陈某负主要责任。
评析：
关于谁是雇主，笔者同意第二种意见。其一，根据《建筑法》“承包方必须具备法人资格和资质证书，否则签订合同为无效”的规定，陈某未取得资质证书，又未领营业执照，其与王某补签的建房协议应为无效，无效合同自签订之日起就无效，3月14日补签的分包协议亦无效，不受法律保护。其二，看雇用关系是否存在，一是看双方是否签订雇用合同，订立了书面雇用合同的，应当依据该合同确认雇用关系存在；如果无书面雇用合同，但雇员在雇主支配、监督下按雇主的批示为其提供有偿劳动的，也应当认定为形成事实上的雇用关系。陈某与杨某之间虽然未签订书面劳动合同，但钢筋工是陈某履行整个承建合同中不可分割的一部分，叶某、杨某等人均属陈某雇用的钢筋工，形成了事实上的雇用关系，包括叶某在内，都是听从陈某的调配，服从他的安排，杨某就是为完成陈某交的凿洞任务而遭损，很明显本案中陈某才是雇主和唯一的受益人。
关于适用归责原则，笔者认为应适用过错推定责任原则。其理由是：一、《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”关于雇主转承赔偿责任目前我国法律并无明文规定，因此不应当适用无过错责任原则；二、适用过错推定责任原则与现行的民事立法没有矛盾，便于司法机关执行；三、适用过错责任推定原则，既可以促使雇主严格管理，也可以促进雇主忠于职守。所以，笔者同意第二种意见，即适用过错原则。国务院关于《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款规定：在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。《江苏省村镇规划建设管理条例》第19条亦规定，在村镇进行各类施工活动的企业和个体工匠，必须持有资质证书等有关文件到乡（镇）人民政府登记注册，领取村镇建设工程施工许可证，按照规定的范围进行施工。国家对建筑部门之所以如此重视，就是要规范建筑市场，确保工程质量和人身安全，但陈某置国家的法律、法令于不顾，在既无资质又无营业执照的情况下，违法承包建设工程，又违法转包其中的钢筋工业务，是不对的，更主要的是陈某不按规定进行施工，把应该是瓦工的事交于钢筋工做，由于钢筋工对此缺乏经验，造成人身损害，陈某应承担主要过错责任。业主王某明知陈某无资质和营业执照，在杨某受损后，与陈某补签的建房协议，是有违法律法规的，显然规避法律，是故意逃避责任的行为，应负有一定的过错责任。杨某在凿洞的过程中，应当预见到钢钻的反弹，这是常识，而未能注意，根据有关规定，受害人自身对损害有过错的，应当承担相应的民事责任。结合本案具体情况，因该案是发生在2001年《江苏省民事审判工作座谈会纪要》之前，应适用当时的法律为妥。在实体处理上，可将杨某的伤残费、医疗费、误工补贴费相加之和，按照过错责任的大小，杨某可承担30%，陈某承担50%，业主承担20%的比例分摊比较适宜。
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