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论依法治国与宪法学的新体系

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  内容提要 本文认为,现有的宪法学体系不能令人满意,面向21世纪,新的宪法学体系应得到创建。新的宪法学体系应贯彻法治思想和理念,应以整体利益与整体利益关系为逻辑起点,应以法学上的法律主体-法律行为-法律责任为基本思路。基本框架为:宪政基本理论、宪政关系、宪政主体、宪政行为、宪政诉讼和宪政责任。

  关键词 法治 宪法学 体系

  依法治国已经成为我们治国的基本方略,并已通过宪法修正案载入宪法典。这是法学界的一件大事。法学界不仅应当宣传依法治国决策本身,而且更应当研究依法治国如何实施,法学教育和研究如何体现依法治国的思想或观念,应体现什么样的法治精神和观念,等等。宪法学是教育部确定的法学主干课之一。在世纪之末,我们应当为新世纪提供一个什么样的宪法学体系呢?这涉及到依法治国思想在宪法学教学和研究中的贯彻和落实。如果这一思想连在法学、宪法学教学和研究中都得不到贯彻和落实,那么将难以培养学生的法治观念,更难以在实践中得到推行。本人多年来一直从事于行政法学的教学和研究工作,对宪法学是外行。本文只能作为作者对宪法学的一点粗浅认识和看法,以供宪法学学者批评和参考。

  一、创建宪法学新体系的必要性

  目前,我国的宪法学体系基本如下:导言、宪法的基本理论、宪法的历史发展、国家性质、国家形式、中央国家机关、地方制度、审判机关和检察机关、选举制度和公民的基本权利和义务[1].也就是说,“多数学者将宪法学在宏观上分为四编,即宪法基本理论、社会基本制度、公民基本权利和义务、国家机构。编下设章,其顺序基本尊重宪法典。具体写法是先阐述概念,然后介绍资本主义国家和社会主义国家的宪法规定,最后重点讲授我国的宪法和宪政。至于具体名称,以及哪些内容在前,哪些内容在后,则略有不同。”[2]

  近年来,宪法学界已经对现有的宪法学体系深感不满,提出了一些批评,并认为有必要创建宪法学的新体系[3].对此,本人深有同感。

  (一)宪法学的研究对象应拓宽

  我国宪法学界对宪法学的研究对象,尽管有多种不同观点[4],但就总体而言,从我们所能见到的宪法学教材来看,仍局限于宪法典及政党制度这一宪政惯例,只局限于对宪法规范及相应的国家组织的研究。这样的宪法学研究范围,即使仅仅从中西方宪法概念的比较来看,也就能得知小于西方宪法学的研究范围[5].宪法学只注重规范而不考察规范运行所导致的结果是,宪法学成了注释宪法学和国家制度学。也就是说:“目前在有关的专著或教科书中说表现出来的宪法学理论体系,几乎都是在解释、论证和宣传现行宪法的基础上建立起来的。这样的理论体系,很难说有多少自己的独立性和科学性。”[6]但是,“宪法不只是一纸文书”[7].因而宪法学就必须研究以下三方面的问题:宪法的必然性,即宪法产生和发展的必然规律;宪法的应然性,即宪法的基本价值,或者说宪法应该是怎样的;宪法的实然性,即宪法实际上是怎样的。宪法的实然性,包括现行宪法规范,但不仅指宪法规范,还包括宪法的实施及其效果。因此,宪法的研究对象不能局限于宪法规范,而应当拓宽。以此为基础,就有必要创建宪法学的新体系。

  (二)宪法学的逻辑起点应重新确立

  现有宪法学的逻辑起点基本上是宪法规范。也就是说,宪法学研究的逻辑起点和研究对象基本上是同一的。这就导致了宪法学逻辑上的循环论证错误和宪法学理论上的浅陋。为了解决这一问题,童之伟先生多年来一直致力于“社会权利”学说的研究,试图以“社会权利”为宪法学的逻辑起点,建立起以国家权利与公民权利相互关系为轴线的宪法学新体系[8].尽管这一研究在目前尚未为宪法学界所普遍接受和认同,也不论这一研究在以后是否能被宪法学界所普遍接受和认同,但他对这一问题的敏锐反映及所作努力却是值得敬佩和称道的。我们认为,宪法学者对宪法学逻辑起点的认识可以并不完全相同。学者的不同认识,体现了学者对宪法现象的不同认知模式或思维方式。但是,宪法学的逻辑起点应当是相对客观的,应当存在于宪法规范、宪法现象本身以外。

  (三)宪法学的目标应明确

  现有宪法学的目标似乎在于解释宪法规范本身。但宪法毕竟是“政治法”、“有关统治者的法”[9]. 因此,宪法学研究应当服务于依法治国,服务于依宪治国,服务于良好宪政秩序的实现,服务于民主和人权的保障。“不过,宪法民主的最大难题是决定如何使一纸文书能起到维护和保障的作用,以及如何使诸如东欧及前苏联各共和国这样的社会在遭受数十年蒙蔽之后,仍能相信白纸黑字能为它们提供解决问题的办法。”[10]这一难题并不都是宪法学的任务。宪法学的任务是为此提供科学的论证和解释。我们可以相信,宪法学如果仅仅分析和解释宪法规范本身,而不研究宪政关系、宪政主体、宪政权利、宪政行为、宪政纠纷、宪政诉讼和宪政责任,如果不按照相应的法治和民主观念、宪政观念来建立这一体系,就不可能使宪法规范这一纸上建筑成为社会生活的现实状态,就不可能使国家在宪法上民主和人权的承诺得到兑现和履行。现在,我国宪法学界已经普遍认识到宪法对依法治国的价值[11],有的学者也已经从微观的角度说明了宪法学应当适应法治的需要、宪法学理论应当与法治观念相一致[12].但是,宪法学体系从总体上如何适应依法治国却很少论及,建立新的宪法学体系就是要解决这一问题。

  (四)宪法学的基本范畴应重新概括

  人们的认识和实践需要借助于语言工具才能得到实现。宪法研究和宪政实践同样需要借助于宪法学范畴这一概念性工具。然而,现有宪法学的“基础理论太浅显,或者甚至可以说,还没有真正属于本学科的、能够称得上是基础理论的东西。”“现有的宪法学教材和论著中关于宪法、宪法产生和发展、宪法分类、宪法结构、宪法原则、宪法实施、国家性质、国家形式等方面的内容属于宪法学基础理论范畴,”但“学理性、思辩性不够,且有些并非宪法学所创造也并非宪法学所专有。”[13]并且,现有宪法学的基本范畴受原苏联宪法学的影响太深而至今难以自拔[14],受极左思想的影响而至今尚未消除[15].我们认为,现有宪法学对某些宪法范畴的概括并不准确。例如,把宪法界定为“国家根本法”并不准确。因为,从法源上说,宪法除了宪法典外还有法律,如选举法和民族区域自治法等,而这些法律并不是国家根本法。更为重要的是,现有宪法学中没有宪政、宪政主体、宪政权利、宪政行为、宪政纠纷、宪政诉讼和宪政责任等基本范畴,或者说没有把它们作为宪法的基本范畴。这就无法使宪法学走向深入和成熟,更难以引导宪政的发展和发达。因此,以往的宪法学基本上是一种国家学,并没有多少法学色彩和味道;法理学中的主体-行为-责任等原理,在现有宪法学上却成了例外。我们认为,必须把宪法学作为法学来对待,必须按法学要求来重新概括宪法学基本范畴并建立宪法学体系。

  二、宪法学新体系的逻辑起点

  (一)整体利益关系

  社会关系实质上是一种利益关系,利益关系可以分为整体利益与整体利益关系、公共利益与个人利益关系、个人利益与个人利益关系。对此,笔者在即将由湖北人民出版社出版的《行政法的人文精神》一书中作了详细论证。

  整体利益是指一定范围的人们所具有的,由一定社会组织所代表的共同利益。这里的社会组织可以是政党组织、国家机关、宗教组织和民族组织等。整体利益关系总体上可以分为以下三类:

  1.国家与公众间的整体利益关系。这种整体利益关系是一种最基本的、决定其他整体利益关系的整体利益关系,所反映的是公众作为一个集体与公众的代表者即国家之间的利益关系。卢梭所说的社会契约关系,“全体对全体的比率”关系,即“公民”对“臣民”的比率关系,或者说“公民”与国家、国家与“臣民”的比率关系[16],实际上就是指这种整体利益关系。

  国家与公众间的整体利益关系是从法学上来讲的。从政治上来讲,这种整体利益关系也就是阶级与阶级之间的整体利益关系,即各阶级相互之间在国家中的利益对比或利益分配关系。孟德斯鸠所说的“人类在治者与被治者的关系”,指的也就是这样一种整体利益关系[17].阶级的整体利益即“阶级利益的最原始而又最一般的表现,是各阶级在分配产品总额时力求扩大自己份额的愿望。”[18]

  自近代以来,阶级利益总是通过政党来代表的,因而阶级与阶级之间的利益关系往往表现为政党与政党之间的利益关系。但是,一个阶级可能有两个或两个以上的政党。他们之间的整体利益关系只是本阶级内部各集团之间的整体利益关系,并且往往与宗教利益和民族利益等结合在一起。只有代表一个阶级的政党与代表另一个阶级的政党之间的利益关系,才是阶级与阶级之间的整体利益关系。

  2.群体与群体间的整体利益关系。理想主义者卢梭认为,要保持国家内的公意和整体利益,最重要的是不能有派系存在[19].但是,社会的发展,利益集团不可避免地形成了。“一个利益集团是一种组织,它设法代表一些有着一种或几种共同利益或共同信念的个人或社团。”[20]麦迪逊认为,“造成派别的最普遍而持久的原因,是财产分配的不同和不平等。……土地占有者集团、制造业集团、商人集团、金融业集团和许多较小的集团,在文明国家里必然会形成,从而使他们划分为不同的阶级,受到不同情感和见解的支配。”[21]各利益集团之间就形成了群体与群体之间的整体利益关系,包括不同种族、民族、性别、宗教、阶层、职业、地区和产业等之间的整体利益关系,以及一个阶级内部各集团之间的整体利益关系。

  3.国家机关相互间的整体利益关系。这种整体利益关系主要包括立法机关、行政机关和司法机关相互间的整体利益关系,及中央国家机关与地方国家机关之间的整体利益关系。它往往是前两种整体利益关系的体现。例如,英国资本主义制度确立的初期,封建主阶级和资产阶级间的整体利益关系,就表现为以国王为代表的行政系统与议会之间的利益关系。在许多联邦制国家里,民族与民族、地区与地区间的整体利益关系,也就表现为联邦中央政府与成员国政府之间的利益关系。这在当代社会也是如此。巴儿干半岛的波黑问题、科索沃问题,美国民主党与共和党在克林顿绯闻上的关系,最终都反映为国家机关相互间的利益关系。

  (二)整体利益关系与宪法

  历史唯物主义告诉我们:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系”[22].宪法也是如此。具体地说,它根源于一定层次的整体利益关系[23].一定层次的整体利益关系是宪法所赖以存在的基础。一定层次的整体利益关系的矛盾运动,决定着宪法的产生和发展、内涵和外延、本质和地位[24].宪法对一定层次的整体利益关系仅仅具有反作用,即调整着一定层次的整体利益关系。因此,一定层次的整体利益关系是宪法的逻辑起点。

  历史唯物主义认为,意识形态与上层建筑有着共同的社会基础即社会关系或利益关系。宪法学是人们对宪法现象的一种系统认识,属于意识形态的范畴。它与宪法也有共同的基础或逻辑起点,即一定层次的整体利益关系。也就是说,我们对宪法的认识和研究,应当以一定层次的整体利益关系为逻辑起点,揭示一定层次的整体利益关系与宪法之间的辩证关系,从而揭示宪法产生和发展的必然规律,确立宪法的基本价值观念,分析宪法规范,评价宪法的实施状况即宪法的功能和效果,并建立宪法学体系。我们认为,只有这样,宪法学才能指导我国的宪政建设。

  三、宪法学新体系的基本框架

  我们认为,从宪法学的理论层次上看,宪法学的新体系可以分为宪法哲学或宪政哲学(宪法的理论基础)、宪法原理、宪法制度学和宪法实务(宪政实务)四个层次。这一学科体系的主要目的,是为了对培训班学员、本科生和研究生等不同层次的学生开展有针对性的教学。但一般所说的学科体系,是指如何将本学科的知识和理论有机地联系在一起,以便学习、掌握和运用。这一意义上的学科体系,在法学上一般是按法律关系、法律主体、法律行为、法律纠纷、诉讼程序和法律责任来构筑的。我们认为,宪法学的新体系也可以按这一思路进行。即使是各个层次上的宪法学体系,也应当按照这一思路来构筑。

  (一)宪法基本理论

  1.基本内容:宪政的概念和特点,宪法的概念、特点、性质、地位、渊源、制定和作用,宪法典和宪法规范,宪法的基本观念和基本原则,宪法和宪法学的历史发展。其中,宪法的渊源应包括:宪法典、法律(如民族区域自治法、选举法和香港特别行政区基本法等)、宪法惯例(如各国的政党制度和我国的政协制度及英国的内阁制度等)和宪法判例(如美国联邦法院在马伯里诉麦迪逊一案中所确立的司法审查制度等)。

  2.核心范畴:宪政和宪法。我们认为,宪法可以被界定为:以一定层次的整体利益关系为基础和调整对象的,以宪法典为主要渊源的基本部门法。《美国百科全书》将“宪法”作了类似的界定,即“处理个人与政府及其所属机构之间的相互关系”的法[25].应当指出的是,宪法不能被界定为国家根本大法。这是因为,只有宪法典才是国家根本大法,而宪法的渊源不仅包括宪法典,还有其他渊源。

  3.重点内容:宪法(或宪政──下同)基本观念。这一内容是特定时代人文精神在宪法学上的体现,也是作者对宪法的基本价值判断,从而影响到作者对其他宪法现象的认识、分析、组织、概括和选择,成为教材或著作的一个指导思想。

  应当指出的是,作为一种价值观念,是以整体利益与整体利益关系的矛盾运动为基础的。然而,人们的价值取向又是能动的。18、19世纪的资产阶级处于革命和反对封建复辟的时代,强调了利益关系的冲突、行为关系的对抗和意志关系的不信任,因而古典宪法学基本上以个人本位为宪法学的价值观念,强调权力的分离与制约。但是,20世纪的资产阶级处于维护资本主义制度,反对无产阶级革命的时代,强调了利益关系的一致性、行为关系的相互合作和意志关系的相互信任,因而宪法学基本上以社会本位为宪法学的基本价值观念,强调了权力的分工与合作。在英国,法学家戴西和詹宁斯的著作就是反映这两种不同时代精神的一个实证。这在社会主义国家也是能够找到实证的。例如,列宁在俄国革命中提倡的民族自决权,主要是指民族分离并成立独立民族国家的权利,目的是号召被压迫民族从剥削制国家中独

  立出来,削弱资本主义阵营的力量。但是,在俄国革命胜利后,列宁所说的民族自决权,则侧重于民族联合权,即各民族具有自由联合并组成联邦制国家的权利,目的是号召新成立的各社会主义民族国家联合起来,加强社会主义阵营的力量。因此,宪法的基本价值观念是不同时代、不同地位人们的人文精神和特征的体现。

  在这一部分,我们尤其应当说明国家得以合理存在的根据。如果说宪法是统治者对公众的一种承诺,国家的存在是基于公众对这种承诺的信任,那么“有什么理由让这个个人所作的承诺,去约束那些从来没有作过这个承诺的人们呢?五十年前,国王对我的曾祖父承诺,依照法律统治他;五十年前,我的曾祖父对国王承诺,他将依照法律服从国王。现在,国王对我的邻居承诺,将依照法律统治他;现在,我的邻居对国王承诺,他将依照法律服从国王。就算是这样,所有这些承诺,或者其中的任何承诺对我来说有什么意义呢?”[26]对此,不同时代的人们也有不同的回答。本世纪的回答是:国家权力绝不能因它的起源而被认为正当,而只能因它依法所作的服务而被视为正当[27].只有这样,公权力才能“逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场之角色”[28].那么,21世纪的人们应当作何回答呢?这同样存在时代精神和特征问题。

  (二)宪法关系

  现代社会必须建立与之相适应的宪法关系,因而宪法学必须关注和讨论宪法关系,建立宪法关系理论。

  1.基本内容:宪法关系的概念、要素(主体、客体和内容)、运动(产生、变更和消灭)、分类和特点。

  2.核心范畴:宪法关系、宪政权利。其中,宪法关系或宪政关系,可以被界定为:宪法对一定层次的整体利益关系进行调整后而形成的,宪政主体之间的权利义务关系。正像邓小平同志所说的,权利和义务的关系,归根结底,就是各种利益的相互关系在政治上和法律上的表现[29].宪政关系即宪政权力和宪政义务关系,也就是整体利益关系与整体利益关系在宪法上的表现。宪政权利可以被界定为:宪政主体所具有的,由宪法规范所规定的,在宪政关系中的权利。

  3.重点内容:宪政关系的要素、特点和公正、有序的宪政关系。我们认为,公正、有序的宪政关系对现代国家是至关重要的。因此,在讨论宪政权利时应着重说明所有宪政主体的每一宪政权利,尤其是政党和国家的宪政权利都来源于宪法的确认的观念。“依照近代国家观念──它不承认法律权力以外的其他权力”。19世纪的“法治国家学说产生了主权者也要服从法律的观念。但是这种观念给政治学说带来了一种极度的混乱,因为现在有两种权力──法律和主权者──互相冲突。倘使我们保持整个主权观念,换句话说,法以外的权力来源的观念,那么就无法解释主权者的服从法律了。倘使我们承认法律是权力的原始来源,那么便不许保持主权观念。”[30]狄骥也表明了同样的思想[31].因此,我们不能再画国家的权力来源于人民,宪法和法律来源于国家权力的作用,人民的权利来源于宪法和法律的怪圈了。同时,我们还应当注意到宪政权利是一种整体意义上的权利或集合权。我们说公民的宪政权利时,是指公民群体的宪政权利,单个公民的公权是行政法上的权利。这是因为,宪政权利是整体利益的宪法化,“单个的公民权利必须通过选举等活动自觉集合为巨大的组织机构(如各级人民代表大会),才有可能决定法律权力的性质、范围、大小和行使方式等。”[32]

  (三)宪政主体

  宪政关系是宪政主体间的宪政权利义务关系,因而我们必须对宪政主体给予足够的尊重和关注,在宪法学体系中对宪政主体必须予以专门的讨论。

  1.基本内容:宪政主体的概念、特点、分类、资格、组织和权利。宪政主体的类别有:国家机关,包括立法机关、行政机关和司法机关,中央国家机关和地方国家机关;政党;社会团体,如妇女组织、宗教组织和群众性自治组织等;公民。

  2.核心范畴:宪政主体。宪政主体可以被界定为:具有宪法规范所规定或认可的资格,在宪政关系中享有宪政权利、承担宪政义务的公民或组织。这里之所以要强调“认可”,是因为宪法规范包括宪法性成文规范、宪法惯例和宪法判例及宪法解释。有的宪政主体资格并不是由宪法性成文规范规定的,而是由宪法惯例所认可的,如政党。

  3.重点内容:宪政主体的资格、组织和权利。现有宪法学由于没有确立宪政主体这一基本范畴,往往只重视国家机关的组织和权利,却忽视了国家机关作为宪政主体所应具备的资格。应该说,对主体资格的关注是任何一门法学的基本问题。正像狄骥所说的:“法律主体的问题就是要明确一个分子必须具备哪些条件才能成为主观权利的执掌者;要弄清楚是否客观法可以任意限定这些条件,或相反地,不论客观法上如何规定,是否有某些条件,能使一个分子成为主观权利的执掌者,当然这些一定是不能缺少的。”[33]我们认为,宪法学也不能例外。同时,现有宪法学对社会团体和公民的宪政主体的地位和权利重视不够。这就不利于弘扬宪法和宪法学的民主、法治和人权精神。

  (四)宪政行为

  宪政关系是宪政主体因实施宪政行为而形成的社会联系。与民事法律行为、行政行为理论是民法学、行政法学的核心一样,宪政行为理论也是宪法学的核心。

  1.基本内容:宪政行为的基本原理,包括宪政行为的概念、特点、分类、构成要件、合法要件和法律效力,等。宪政行为的基本制度:包括组织行为,具体包括选举行为、任免行为、行政区域的划分和机构的设置行为,等;立法行为,具体包括行政立法行为、权力机关的立法行为和法律解释行为,等;批准行为,具体包括国民经济和社会发展计划、国家预算和决算、同外国缔结的条约和重要协定等等的批准行为;监督行为;参与行为,等。

  应当指出的是,法律行为是大陆法系法学上的概念,并且被认为是沟通客观法与主观权利的桥梁。在英美法系法学上基本上不存在法律行为概念,即使使用这一概念也不具有大陆法系法学的严密性,而往往有着不同的界定。我国的法文化接近于大陆法系法学,因而必须坚持使用这一范畴。然而,现有法理学并没有确立和研究这一宪法基本范畴[34],现有宪法学也没有确立这一基本范畴。童之伟对前苏联宪法学中文版代表性著作、50年代的我国宪法学著作和70年代末以来的我国宪法学著作所使用的基本范畴进行了统计[35].从这项统计中,我们并未发现宪政行为这一基本范畴。在目前我国宪法学基本范畴的专题研究中,也未论及宪政行为这一基本范畴[36].我们认为,宪法领域与其他部门法一样存在法律行为。宪法领域的法律行为即宪政行为。宪法学与其他部门法学一样必须研究法律行为。只有对宪政行为作深入和系统的研究,才有可能进一步分析宪政案件,讨论宪政诉讼和宪政责任。宪政行为是沟通宪政权利与宪政主体利益的桥梁。也就是说,宪政行为意味着宪法的实施和运行,只有宪政行为的实施才能实现宪政状态。因此,宪政行为范畴的确立和研究,才能促使宪法从文字规定走向现实状态,也才能使宪法学走向成熟,宪政行为应当成为整个宪法学的主要内容之一。

  2.核心范畴:宪政行为。这一范畴可以被界定为:宪政主体行使其宪政权利所实施的,能够产生宪法上法律效果的行为。次级范畴,组织行为和立法行为等。再次级范畴,行政立法行为等。

  3.重要内容:宪政行为的构成要件、合法要件和法律效力,选举行为、立法行为、监督行为和参与行为,等。

  (五)宪政诉讼

  讨论宪政行为所关注的是宪政行为的合宪性。宪政诉讼则是检验宪政行为是否合宪,维护和稳定公正的宪政关系的宪政机制。没有宪政诉讼,宪法就无以为法,而只能说是一种制度。因此,宪政诉讼理论在宪法学中具有特别重要的地位。

  1.基本内容:宪政纠纷或宪政案件的概念、特点、构成和分类,宪政诉讼的机关、地位和职责,宪政诉讼的当事人、程序和裁决,等。

  现有宪法学教材基本上不讲宪政纠纷和宪政诉讼,只对宪法监督或宪法实施的保障作简单介绍,有时在介绍国外的宪法保障中有所提及。并且,现有宪法学是把这一内容作为宪法基本理论,而不是作为可操作的宪政机制来介绍的。尽管目前已经有宪政诉讼的论文见诸于报刊[37],但仍未将这一内容纳入宪法学教材的体系。这样,就不利于宪法从文字走向现实。如果一种权利只表现为书面规定或口头承诺,而不能依法取得司法保护,就没有任何意义。如果立法机关所制定和通过的规范性文件不能被司法机关所适用,如果一个部门法没有诉讼机制,则只能说是一种制度,而不能称为法。宪法也是如此。如果没有宪政诉讼,宪法并不是真正意义上的法。宪法学没有宪政诉讼的内容,也不能称为宪法学,而只能称为国家制度学。尽管现有宪法学没有宪政诉讼的内容,主要原因是现行宪法中没有宪政诉讼的规定,现实中没有宪政诉讼的机制。但是,宪法学作为一种理论是可以超越现实的,是可以超越实定法规范的规定的,而且也应当这样。只有这样,才能引导我国的宪政建设,真正发挥理论的指导作用。

  2.核心范畴:宪政案件和宪政诉讼。宪政案件可以被界定为:宪政主体所作的宪政行为是否合宪而引起的纠纷。宪政诉讼可以被界定为:特定国家机关受理、审查并裁决宪政纠纷的活动。

  3.重要内容:宪政诉讼的机关、地位、程序、标的和裁决。有的认为,宪政诉讼的标的仅限于直接的违宪行为,而不包括间接违宪行为(即法律、法规或法律文件)[38];也有的认为,宪政诉讼的标的仅限于法律、法规或法律文件[39].我们认为,法律、法规或法律文件仅仅是立法行为及其他宪政行为的书面表现形式。宪政行为可以是书面形式的行为,也可以是非书面形式的行为。宪政诉讼的标的应当是一切有违宪嫌疑的宪政行为,而不论该宪政行为是书面或非书面形式的行为。

  (六)宪政责任

  宪政责任是宪政主体因实施违宪行为,破坏公正、有序的宪政关系而所应支付的代价。宪政责任理论也是宪政行为合宪性理论的一种反证。

  1.基本内容:违宪行为和宪政责任的概念、特点、分类、构成及形式。

  宪政行为并不意味是一种合宪行为。它有合宪和违宪两种可能。合宪行为应得到司法保护,违宪行为应受法律追究。没有违宪行为的认定和违宪责任的追究,就不可能保障宪法的良好运行,就不可能有良好的宪政秩序。违宪行为、宪政责任与宪政诉讼紧密相连。可能存在的违宪行为是宪政诉讼的前提,宪政诉讼是宪政行为是否违宪行为的确认机制,也是对违宪行为人追究宪政责任的机制。

  2.核心范畴:违宪行为和宪政责任。违宪行为可以被界定为:宪政主体基于宪政关系所作的违反宪法并应受追究的行为。宪政责任可以被界定为:宪政主体实施违宪行为所应承担的法律责任。

  3.重要内容:违宪的构成、宪政责任的构成及承担形式。宪政责任的承担形式至少应当包括:辞职、罢免、弹劾(国外)、叛国罪、分裂国家罪、颠覆政府罪和破坏选举罪等。宪政责任是所有宪政主体包括政党在违宪时都应当承担的责任。“为了使政党领导下的政府是民治的政府,就必须具备这样两个条件:整体意义上的人民所不信任的政党必须退出对政府的实际控制;而同样丧失了党的信任的政党领袖,也应退出对党的实际控制。”[40]

  我们在这里所勾划的是为了适应法治目标,并按照关系-主体-行为-纠纷及其诉讼-责任这一法学逻辑而梳理的宪法学体系、框架和轮廓。这个体系中的某些范畴和原理,目前已经按法治观念得到宪法学界认真地重新研究。例如,宪法基本理论(包括宪法和宪政的概念[41]、宪法规范[42]、宪法的基本原则、宪法的基本观念[43]、宪法的历史发展和宪法学的历史发展[44]等等)、宪法关系[45]和宪政诉讼等。这些专题研究成果为宪法学新体系的建立奠定了基础、提供了可能。我们在这里勾划宪法学新体系时,对所涉及到的基本范畴和基本原理,只作了简单地观念性描述。我们的描述可能与其他学者的观点并不相同,却并未予以论证。这是因为,一方面,本文的写作目的不在于从微观上论证这些基本范畴和基本原理,而在于为宪法学提供一个新的基本框架。另一方面,这些基本范畴和基本原理上的不同观点,一般说来并不影响宪法学体系的勾划。也就是说,不论对这些具体的基本范畴和基本原理持什么样的观点,但宪法学体系都应当包含这些基本范畴和基本原理,并按法学逻辑将这些基本范畴和基本原理贯穿起来。

  [1] 参见许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1998年版,第11页。

  [2] 陆德山、徐卫东主编:《中国宪法学若干问题讨论综述》,吉林大学出版社1992年版,第7页。

  [3] 参见童之伟:《论构建成熟的马克思主义宪法学》,载《法商研究》1996年第4期;童之伟:《面临二十一世纪的宪法学:评析与前瞻》,载《法学评论》1997年第6期;吕泰峰:《宪法学基础理论研究的若干思考》,载《法学研究》1998年第3期,等。

  [4] 参见前引[2]第1-2页;张少瑜:《宪法学研究述评》,载《法学研究》1997年第1期,第14页。

  [5] 参见钱福臣:《中西宪法概念比较研究》,载《法学研究》1998年第3期。

  [6] 前引[3]吕泰峰文。

  [7] [美]P.C.奥德舒克:《立宪原则的比较研究》,程洁译,载《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第130页。

  [8] 参见童之伟:《论宪法学新体系的基石范畴》,载《法学》1996年第6期;《宪法学社会权利分析方法的认识基础》,载《法学》1996年第7期;《论宪法学新体系的范畴架构》,载《法学研究》1997年第5期,等。

  [9] 参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第72页;[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1982年版,第5页;[法]狄骥:《宪法论》,钱克新译,商务印书馆1962年版,第491页。

  [10] 前引[7]第128页。

  [11] 参见《1997年中国法学会宪法学研究会学术研讨会综述》,《1997年中国法学会宪法学研究会年会论文摘要》,载张庆福主编:《宪政论丛》第一卷,法律出版社1998年版,第511、518页以下。

  [12] 参见前引[3]吕泰峰文。

  [13]童之伟:《面临二十一世纪的宪法学:评析与前瞻》,载《法学评论》1997年第6期,第15页。

  [14] 童之伟:《论宪法学新体系的范畴架构》,载《法学研究》1997年第5期。

  [15] 参见前引[3]吕泰峰文。

  [16] 参见前引[9][法]卢梭书,第72页。

  [17] 参见前引[9][法]孟德斯鸠书,第5页

  [18] [苏]布哈林:《历史唯物主义理论》,李光谟等译,人民出版社1983年版,第338页。

  [19] 参见前引[9][法]卢梭书,第40页。

  [20] Graham K. Wilson ,Interest group in the United States, Clarendon press, Qxford 1981, P.4. 转引自周叶中:《代议制度比较研究》,武汉大学出版社1995年版,第211页。

  [21] [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第47页。

  [22] 马克思:《〈政治经济学批判>序言》,载《马克思恩格斯选集》,第二卷,人民出版社1972年版,第82页。

  [23] 参见拙文:《论部门法的划分》,载《法学评论》1996年第3期。

  [24] 参见拙文:《论宪法的基础》,载《法治研究》,杭州大学出版社1998年卷。

  [25] 《美国百科全书》“宪法性法律”条,载上海社科院法学所编译:《宪法》,知识出版社1982年版,第34页。

  [26] [英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1996年版,第157-158页。

  [27] [法]前引[9]狄骥书,“第二版序言”第8页。

  [28] [德]福斯多夫:《当作服务主体之行政》,载陈新民:《公法学札记》,台湾省三民书局1993年版,第66页。

  [29] 邓小平:《坚持四项基本原则》,载《邓小平文选》,人民出版社1983年版,第162页。

  [30] [荷]克拉勃:《近代国家观念》,王检译,商务印书馆1957年版,第90-91页。

  [31] 参见前引[9]狄骥书,“第二版序言”第8页。

  [32] 张弘:《法的价值分析──秩序、效益、权利》,载《外国法学研究》1996年第2期。

  [33] 前引[9]狄骥书,第323页。

  [34] 参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第124页以下。

  [35] 参见前引[14]童之伟文。

  [36] 参见张光博:《宪法学基本范畴的再认识》,载《法学研究》1987年第3期;李龙等:《宪法学基本范畴简论》,载《中国法学》1996年第6期;参见前引[14]童之伟文。

  [37]参见韩大元等:《试论当代宪法诉讼制度的基本功能》,载《法学家》1998年第2期;韩大元等:《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论1998年第3期;杨合理:《关于建立宪法诉讼制度若干问题的思考》,载《政治与法律》1997年第6期;张庆福等:《宪法监督发展趋势简析》,载《外国法学译评》1998年第1期,等。

  [38] 参见前引[37]杨合理文。

  [39]参见韩大元等:《试论宪法诉讼的概念及其基本特征》,载《法学评论1998年第3期。

  [40] [美]F.J.古德诺:《政治与行政》,王元译,华夏出版社1987年版,第80-81页。

  [41] 参见前引[5]钱福臣文;尹德龙:《试论宪法的概念》,载《法学探索》1996年第3期;郭道晖:《宪政简论》,载《法学杂志》1993年第5期;邹平学:《宪政界说》,载《法学评论》1996年第2期,等。

  [42] 参见董和平:《宪法规范若干问题研究》,载《当代法学》1998年第4期;胡锦光:《论宪法规范的基本特点》,载《中国人民大学学报》1996年第2期;胡锦光:《论宪法规范的构成要素》,载《法学家》1998年第4期;王德志:《对宪法规范原则性的质疑》,载《当代法学》1998年第5期,等。

  [43] 参见刘军宁:《共和。民主。宪政》,载《市场社会与公共秩序》,三联书店1996年版,第21页以下;周叶中:《宪法至上:中国法治之路的灵魂》,载《法学评论》1995年第6期;秦前红:《依法治国和宪法至上论》,载《现代法学》1996年第4期;刘旺洪等:《社会变迁与宪法的至上性》,载《法学》1998年第2期,等。

  [44] 参见许崇德:《社会主义宪政的不平凡历程》,载《中国法学》1994年第5期;张庆福等:《中国宪法100年:回顾与展望》,载前引[11]张庆福主编书,第1页;韩大元:《中国宪法学:20世纪的回顾与21世纪展望》,载前引[11]张庆福主编书,第65页,等。

  [45] 参见戚渊:《论宪法关系》,载《中国社会科学》1996年第2期;赵世义等:《宪法关系政纲》,载《中央检察官管理学院学报》1996年第1期;吴永清:《论宪法价值关系的要素》,载《河北法学》1999年第3期,等。

前五篇文章
[50318]论宪法的基础
[50317]论结社自由权
[50316]论修宪与税收入宪
[50315]宪法修正案对非公有制经济保护的规定——— 解读修改后的宪法第11条
[50314]完善我国宪法人权保护条款的建议
后五篇文章
[50319]论依法治国与宪法学的新体系
[50320]“乙肝歧视案”引发的宪法司法化路径思考
[50321]对“乙肝歧视”一案的宪法学分析
[50322]关于美国宪法第十四条修正案的三个理论问题
[50323]试论宪法平等权保护——从美国Romer v.Evans案谈起


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